文/ 林韶 华东政法大学 常识产权学院
摘要
收集游戏曲播行为打破版权的既有限造，以版权理论为根底的合理利用轨制难以有效按捺版权人滥用常识产权的反合作效果，需要发扬反垄断法的标准感化，化解收集游戏曲播市场的垄断风险。收集游戏曲播范畴反垄断规造的构成逻辑兼具理论与理论的双重面向，需要在承认反垄断律例造的合理性根底上协调好收集游戏曲播行为中的版权庇护与反垄断规造之间的关系。收集游戏曲播范畴的反垄断规造应确立谦抑性适用的司法理念，并践行约束性和促进性的规造构想，辅以“行为”与“市场”的“二元”合作损害阐发范式，重视非构造性认定要素在市场收配地位认定的感化，以期实现收集游戏曲播市场的私益庇护与公益保障之间的平衡。
关键词：收集游戏曲播；反垄断；合理利用；谦抑规造；合作损害
一、
引 言
近年来，数字经济的富贵不竭优化我国游戏市场构造的规划，根据《2021年中国游戏财产陈述》展现，中国游戏市场现实销售收进 2965.13亿元；中国游戏用户规模连结不变增长，用户规模达 6.66 亿人。 [1]同时，收集游戏曲播财产逐步成为新的游戏财产经济增长点。 [2]2019年以来，我国游戏曲播财产的开展进进成熟期阶段，出格是在虎牙和斗鱼等游戏头部曲播平台的鞭策下，哔哩哔哩、快手以及字节跳动等国内互联网企业继续加大对游戏曲播的投进，为我国收集游戏曲播市场的开展注进新的经济活力。在互联网外部性以及收集锁定效应的加持下，收集曲播经济的富贵同样也加剧了游戏曲播平台的市场合作，处于下流财产的收集游戏曲播市场的合作形态深受上游游戏版权市场的影响。2021年，市场监管总局针对虎牙与斗鱼公司合并申请开展运营者集中反垄断审查，市场监管总局根据《反垄断法》第27条规定，认为虎牙与斗鱼公司的本次合并将会使腾讯公司在收集游戏曲播市场的上下流中均拥有较强的市场权力，腾讯公司有才能和动机对其所在市场的上下流施行封锁构成闭环，具有肃清、限造合作效果。 [3]能够说，那是我国反垄断法初次对收集游戏曲播行业的合作格局展开反垄断规造，该案同时从侧面上折射出反垄断法在优化收集游戏曲播行业合作情况，促进合作公允的积极效用。当前，游戏曲播行业的头部企业通过搭建本身游戏曲播平台以及倡议版权侵权诉讼限造其他中小企业游戏曲播从而限造下流游戏曲播平台之间的合作，在游戏曲播市场上已经构成较为明显的垄断构造。游戏曲播市场的垄断风险不成小觑，收集游戏曲播范畴的反垄断律例造问题从底子上反映出游戏版权人的利益庇护与版权滥用行为反垄断规造之间的张力。一方面，从版权人利益庇护的角度来看，收集游戏版权人试图对收集游戏曲播市场的版权掌握是权力人行使版权的详细表示。另一方面，就版权滥用行为反垄断规造而言，其行为对象则重点在于确认反垄断法限造游戏版权所有者的权力行使鸿沟问题，按捺版权滥用行为的反合作效果。时值我国反垄断法修订之际，对收集游戏曲播范畴的反垄断律例造问题研究不只有利于丰富学界的反垄断理论研究，并且有助于庇护收集游戏曲播行业的市场合作。
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二、
收集游戏曲播范畴反垄断规造动因
版权生成便具有对做品传布的掌握力,根据版权畅通的“抉择进进规则”，版权人依靠法定专有权力掌握造品的利用形态，未经权力人答应又欠缺合理利用等法定抗辩事由的做品操纵主体将面对侵权之虞。收集游戏曲播平台为了尽可能制止引发版权侵权纠纷，除了向游戏版权人逃求答应外，同样也会借助版权合理利用轨制来打破游戏版权人的掌握。目前，学界关于收集游戏曲播的版权抵触规造计划次要从版权法的合理利用轨制角度停止阐发和摸索，试图从私益庇护角度廓清收集游戏曲播平台的曲播行为的合理性鸿沟，同时庇护游戏版权人的合理利益。虽然针对收集游戏曲播行为的合理利用轨制的检视有助于摸索收集游戏版权的庇护鸿沟，但不免也会陷进过度庇护的思维误区，从而漠视收集游戏版权可能成为垄断行为的违法性风险。收集游戏曲播范畴的版权掌握具有双重的市场效应，当前以版权法为根底的合理利用轨制难以有效应对行为的反合作风险，有需要从头审阅版权合理利用轨制对收集游戏曲播范畴中版权掌握行为的标准性感化，进一步摸索收集游戏曲播版权滥用反垄断规造计划。
（一）版权合理利用轨制对收集游戏版权的限造不敷
合理利用轨制是对著做权的法定限造，具有公共属性色彩。一项对做品的操纵行为假设能被认定为系合理利用，虽然该行为具有“侵权”外看但依法能够自在施行而免受版权掌握。因而，合理利用轨制往往成为目前收集游戏曲播平台的次要抗辩事由予以援用。司法理论一般承认游戏著做权人对收集游戏曲播行为的版权掌握，但关于收集游戏曲播行为能否构成对游戏做品的合理利用以及合理利用的司法断定因素仍存适用争议，究其底子在于法令关于收集游戏曲播市场利益分配的合理性和合理性考虑。为了进一步看察法院关于收集游戏曲播行为能否构成对游戏版权合理利用的司法立场，笔者在“北大法宝”司法案例库中以“游戏曲播”为检索关键词停止案例检索，并将成果停止挑选和整理得到如下表格 [4]：
表1 收集游戏曲播行为能否构成对游戏版权合理利用的案件整理
从表格所反映的内容不难看出，在收集游戏曲播行为的版权侵权纠纷中，司法审查的重点在于收集游戏曲播画面的权力庇护与回属问题，以及收集游戏曲播行为能否构成对游戏版权的合理利用。在详细个案中，收集游戏曲播平台虽然积极提出书权合理利用抗辩，审理法院虽在裁判文书中也对此予以回应，但游戏曲播平台的合理利用抗辩往往难以得到审理法院的撑持。合理利用轨制做为收集游戏曲播平台打破游戏版权掌握的一种诉讼手段，虽然在理论上具备必然的可行性，但司法理论对合理利用轨制对游戏版权人掌握的限造更倾向于持否认立场，从而在法令规则的适用上削弱了合理利用轨制对游戏版权掌握的限造造用。
此外，从版权法角度来看，激发版权合理利用轨制对游戏版权掌握的限造造用关键在于阐发收集游戏曲播行为能否构成版权法意义上的合理利用。从认定要件来看，断定某一利用行为能否构成合理利用的关键在于行为人能否本色性地利用了权力人的做品，进而讨论该操纵行为属于侵权行为仍是合理利用。换言之，在收集游戏曲播范畴只要在收集游戏曲播平台本色性地利用游戏版权人的游戏整体画面，才需要在此根底上讨论操纵行为能否构成合理利用。广东省高级人民法院认为，游戏画面能够区分为游戏整体画面和游戏曲播画面。 [5]所以，能够把问题进一步转化为收集游戏曲播平台对游戏曲播画面的利用能否本色性的包罗游戏整体画面进而面对侵权之虞。在游戏整体画面称心做品可版权性的要件时，能够认定为视听做品得到现行版权法的庇护。游戏曲播平台对游戏整体画面的现实操纵行为能够从仅针对游戏画面所停止的收集游戏曲播、在游戏画面根底上添加简单位素的曲播以及通过专业曲播平台停止的曲播三品种型切进。起首，针对第一种操纵形式，收集游戏曲播的次要画面内容间接来源于游戏画面，二者几乎等同，能够说，收集游戏曲播画面是对游戏整体画面的本色性操纵。针对第二种操纵形式，固然收集游戏曲播画面在游戏整体画面的根底上增添了其他元素，例如游戏玩家的手艺性讲解和游戏受寡的积极互动，但那些其他元素并未构成具有首创性的表达，收集游戏曲播画面个别要素的增加也难以将其认定为新做品。针对第三种操纵形式，收集游戏曲播平台为了更大化的实现流量增值通过专业曲播平台，礼聘专业人员演说以及专业游戏玩家开展收集游戏曲播，在该情形下假设游戏曲播画面具有较高的首创性则能够称心做品可版权性的要求。当然，那其实不意味着具备可版权性的游戏曲播画面能够免于对游戏版权人的侵权责任。那是根据演绎行为与原做品著做权之间的逻辑联系关系，收集游戏曲播画面临游戏整体画面的演绎行为同样在本色上操纵了游戏整体画面的表达。可见，当前无论游戏曲播平台对游戏整体画面的何种操纵体例，在底子上难以离开对游戏整体画面中受版权庇护的游戏做品表达。换言之，收集游戏曲播平台操纵著做权合理利用轨制限造游戏版权人的版权掌握的途径难认为继。
（二）游戏版权人的版权掌握行为具有限造合作风险
在收集游戏曲播范畴，收集游戏开发商凭仗其游戏版权的合法性保护而停止的垄断行为往往不容易察觉。一方面，游戏开发商在收集游戏曲播市场的版权掌握行为有其合理性根底，即享有游戏版权的所有者身份。另一方面，在互联网的交互性、瞬时性以及易操做性的布景下，收集游戏版权比以往任何期间更随便面对不法传布和操纵。在版权合法性“面纱”的掩盖下，当前反垄断执法部分以及司法理论对游戏市场占有率高的收集游戏开发商依靠合法版权所停止的版权滥用行为的违法性风险熟悉不敷。需要指出的是，收集游戏曲播范畴的常识产权反垄断存眷的并不是是收集游戏开发商所拥有的版权力益的合法性问题，而是收集游戏开发商的版权行使行为能否产生反合作效果，需要反垄断法的介进和评判。总体而言，目前反垄断执法部分以及司法理论对游戏版权人的版权行使行为所可能带来的限造合作的风险意识不敷，收集游戏曲播市场的版权掌握所潜躲的限造合作风险次要包罗以下三个方面：
起首，收集游戏曲播市场的版权掌握可能会加剧收集游戏曲播市场垄断性的市场构造。根据反垄断法的垄断传导效应型理论，拥有收配地位的企业操纵其在次要市场的地位在其他次要市场上获得“不公允”的市场优势，就应当遭到反垄断法的规造。垄断传导效应（Monopoly leveraging）脱胎于美国《谢尔曼法》第2条，美国联邦更高法院在United States v. Griffith案 [6]中初次提出了将一个市场上合法获得的垄断权力传导至另一个市场上获得合作优势的概念。时至今日，垄断传导效应理论已经开展成为一个成熟的法令学说。详细到收集游戏曲播范畴，在上游收集游戏运营办事市场已经拥有市场收配地位的游戏版权人将其市场权力传导至下流收集游戏办事市场从而获得“不公允”的合作优势，具有反合作效果。试以腾讯企业为例，当前腾讯企业做为我国收集游戏运营办事市场的头部企业，其所占的市场份额在我国境内位居第一，能够揣度腾讯企业在收集游戏运营办事市场合具有的市场权力远超其他同业合作者。假使容许腾讯企业操纵其在上游市场的优势地位毫无限造的鄙人游收集游戏曲播市场上扩展其市场权力，在目前腾讯企业已经具有国内两大曲播平台（虎牙和斗鱼）掌握权的根底上，那无疑会在收集游戏曲播市场构成寡头垄断的特征，最末使得腾讯企业在收集游戏曲播市场的市场地位和市场收配力得到进一步强化。
其次，收集游戏曲播市场的版权掌握在横向上随便产生“封锁效应”，对下流游戏曲播市场的合作敌手停止排斥和限造。收集游戏开发商在游戏曲播市场开垦其合作优势的次要路子之一即是加强收集游戏开发商关于游戏版权的掌握，试图通过合法的版权来源肃清、限造下流游戏曲播市场合作。然而，正如美国联邦更高法院在判决中所指出，企业利用垄断权力来获得合作优势或者摧毁合作敌手，无论该垄断权力的来源是合法仍是不法，行为自己具有违法性，根据《谢尔曼法》第2条应遭到训斥。当前，做为下流收集游戏曲播平台为了开展收集游戏曲播活动必需获得游戏版权人的游戏著做权利用答应，虽然著做权合理利用轨制为收集游戏曲播平台的曲播行为供给了抗辩理由，但在现行司法理论下也难以获得法院的承认和撑持。做为上游的收集游戏开发商为了进一步强化其在收集游戏曲播市场的合作优势则有动机在限造版权答应的前提下施行封锁行为，从而按捺收集游戏曲播市场的合作情况，冲击其他合作性曲播平台的开展。
最初，收集游戏曲播市场的版权掌握在纵向上可能损害消费者利益和游戏曲播从业者利益。在收集游戏曲播市场的合作中，消费者以及游戏曲播从业者是市场合作的间接夺夺对象。游戏版权人操纵版权掌握在收集游戏运营办事市场上的收配地位扩大到收集游戏曲播市场，招致下流市场的合作性平台削减，消费者所能享受的差别平台供给的多样性办事降低。同时，因为游戏版权人对下流其他合作敌手的排斥，随便在收集游戏曲播市场构成一家独大的合作场面。企业为了加强市场收益则可能操纵其市场权力，降低消费者的用户体验。而关于游戏曲播从业者而言，次要是游戏主播，其能够抉择和加进的收集游戏曲播平台的数量因垄断传导效应型的违法行为而削减，招致游戏主播对平台的抉择权遭到损害，同时也相继带来游戏主播工会与游戏曲播平台之间的议价才能降低的问题，损害游戏曲播从业者基于市场合作所带来的经济利益。
正文及参考文献
[1] 材料来源 ：中国音数协游戏工委（GPC）：《2021年中国游戏财产陈述》，。
[2] 材料来源 ：根据《2021年中国游戏曲播行业研究陈述》展现，2020年中国游戏曲播市场规模到达343亿元；游戏曲播用户规模到达3.55亿人。艾瑞征询：《2021年中国游戏曲播行业研究陈述》，。
[3] 详细拜见市场监管总局2021年7月10日发布的《市场监管总局关于制止虎牙公司与斗鱼国际 控股有限公司合并案反垄断审查决定的通知布告》。
[4] 截至2022年2月，在“常识产权与合作纠纷”的民事案由中共有30份裁判文书，此中常识产权合同纠纷有4份， 常识产权权属侵权纠纷有19份，不合理合作纠纷有8份，而垄断纠纷则有1份.
[5] 广东省高级人民法院（2018）粤民末字第137号民事判决书。
[6] See United States v. Griffith, 334 U.S. 100 (1948).
（未完待续）
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