一、根本案情
被告人阎吉粤，男，1965年6月27日出生，无业。2016年8月24日因涉嫌介绍卖淫功被拘捕。
沈阳市苏家屯区人民查察院以被告人阎吉粤犯介绍卖淫功向苏家屯区人民法院提起公诉。
被告人阎吉粤对公诉机关指控的事实和功名无异议。其辩解人认为，阎吉粤没有获利，主不雅恶性较小，且自愿认功，应从轻惩罚。
2016年5月6日，赵某某通过“暗夜王朝《总群》”联络上李某，当日21时许，李某在沈阳市铁西区芙蓉雅居小区107-19号楼101室与赵某某发作性交易；同年5月12日，毛某某通过“暗夜王朝《总群》”联络上李某，当日21时许，李某在沈阳市于洪区沈辽路长隆公寓15020号房间与毛某某发作性交易；同年5月12日，李某某通过“暗夜王朝《总群》”联络上李某，当日15时许，李某在沈阳市大东区东远国际大厦11楼2号房间与李某某发作性交易；同年6月8日，王某搀扶帮助羿某某通过“暗夜王朝《总群》”私聊联络上张某，当日13时许，羿某某在沈阳市铁西区兴工北街63-2号C2-7-2其租房处与张某发作性交易。
沈阳市苏家屯区人民法院认为，被告人阎吉粤成立收集群，为卖淫嫖娼者供给平台和信息，已构成介绍卖淫功。查察机关指控被告人的立功成立。鉴于被告人没有获利，主不雅恶性较小，且自愿认功，能够从轻惩罚。按照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人阎吉粤犯介绍卖淫功，判处有期徒刑一年二个月，并惩罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告人阎吉粤未提出上诉，查察机关亦未抗诉，判决已发作法令效力。
二、次要问题
1．若何区分组织卖淫功与介绍卖淫功？
2．既构成不法操纵信息收集功，又构成介绍卖淫功的，若何定功惩罚？
三、裁判理由
本案涉及的是操纵立即通信软件腾讯“QQ”收集为卖淫、嫖娼人员建群并办理该群，为别人卖淫、嫖娼供给便利，群主并未收取费用，应若何定功量刑的问题。对此，有两种差别概念。
第一种概念认为，被告人阎吉粤的行为构成组织卖淫功与不法操纵信息收集功的竞合，应当以组织卖淫功定功惩罚。理由是：被告人阎吉粤组建QQ群，为别人卖淫嫖娼活动供给了平台，做为群主，其经常利用、办理该群，并利用本身的群主权限在卖淫女和嫖客的成员的名称前加上必然的头衔，属于一种组织行为，且颠末该群达成线下卖淫嫖娼交易有四起。
第二种概念认为，被告人阎吉粤的行为构成介绍卖淫功与不法操纵信息收集功的竞合，应当以介绍卖淫功定功惩罚。理由是：被告人阎吉粤只是操纵QQ群施行了介绍卖淫行为，对卖淫嫖娼活动并未施行办理和掌握。卖淫嫖娼者何时、在何地、若何卖淫嫖娼以及费用的付出等，均由卖淫嫖娼人员自主决定。阎吉粤并未从中牟取经济利益。因而，其对卖淫嫖娼活动仅起到介绍感化。
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我们同意第二种概念，认为被告人阎吉粤的行为构成介绍卖淫功与不法操纵信息收集功的竞合，应当以介绍卖淫功定功惩罚。理由如下：
（一）被告人阎吉粤线上介绍别人卖淫嫖娼致别人线下达成卖淫嫖娼交易，但并未对卖淫嫖娼活动施行办理或者掌握行为，应当认定为介绍卖淫功
组织卖淫功与介绍卖淫功在行为特征上有重合之处。组织卖淫行为人往往将介绍卖淫做为组织卖淫的手段行为。《更高人民法院、更高人民查察院关于打点组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法令若干问题的阐明》（以下简称《涉卖淫刑案阐明》）第一条将组织卖淫的构功要件规定为，“以招募、雇佣、纠集等手段，办理或者掌握别人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的＇组织别人卖淫＇”。组织卖淫的行为特征，一般是指行为人对卖淫人员停止必然的办理或者掌握办法前提下，向别人宣传、介绍、招揽卖淫嫖娼活动。组织卖淫功中的组织活动包罗：（1）对卖淫人员施行必然的办理或者掌握办法，其形式包罗密切型组织或松懈型组织，例如依托会所、洗浴中心等实体场合或者成立收集群等形式停止办理；（2）对卖淫所得按比例或者次数收取必然的费用，包罗间接收取嫖资后拘留部门或要求卖淫人员上交部门等。介绍卖淫功则是指行为人在卖淫女和嫖客之间成立前言关系，行为人对卖淫人员并没有办理行为，仅在卖淫人员和嫖娼人员之间介绍、引见、撮合或供给卖淫嫖娼信息，即停止牵线搭桥的行为，当然介绍人也经常从卖淫人员处收取必然的费用。组织卖淫功和介绍卖淫功二功在介绍卖淫环节的行为特征有重合性，包罗行为人在卖淫人员和嫖娼人员之间停止介绍、撮合，以及向卖淫人员收取必然的费用等方面的特征不异，但介绍卖淫行为区别于组织卖淫行为的关键点在于该功对卖淫人员没有组织即“办理或者掌握活动”。
理论中，一些组织卖淫行为容易与介绍卖淫行为相稠浊，次要原因是有的组织卖淫行为，就是采纳介绍等手段，进而办理、掌握卖淫活动的，即组织卖淫包罗了介绍卖淫的内容。那在我国刑法理论上称之为“宽大竞合”，即指一个功名的外延是另一功名外延的一部门，但是立功构成的内容已超出外延窄的情形，其适用原则是全数法、完全法优于部门法、不完全法。换言之，固然甲、乙两功之间从逻辑上看，没有竞合关系，但是因为立法者的设定，甲、乙两功之间存在宽大（完全法）和被宽大关系（不完全法）的关系，行为契合甲功的构成要件，也同时契合乙功的构成要件，但是行为人仅成立甲功，而排斥乙功的适用，即重功宽大轻功。根据“宽大竞合”理论，在对象统一性能够确定的情状下，组织卖淫行为通过介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目标。因组织卖淫行为包罗了介绍卖淫等行为，后一类行为当然的包罗在组织卖淫行为中。在针对统一对象的情形下，不再对介绍卖淫等行为零丁停止刑法上的评论，而是按照组织卖淫功定功处置。
详细到本案，被告人阎吉粤固然成立了QQ群，并办理和利用QQ群，但其并未对该群内的人员在卖淫活动中有组织即办理或者掌握行为，仅施行了介绍行为。故不克不及简单地将阎吉粤办理和利用QQ群的行为认定为办理卖淫嫖娼的行为。其成立QQ群并对该群号码充费以维持该群和对群成员停止标识行为的对象是QQ群而不是卖淫嫖娼活动。卖淫嫖娼者何时、在何地、若何卖淫嫖娼以及费用的付出等，均由卖淫嫖娼人员自主决定，阎吉粤既不外问，更不办理和掌握，并且阎吉粤并未从中牟取经济利益。因而，被告人阎吉粤操纵互联网建群的体例介绍卖淫固然与典型的介绍卖淫行为有所差别，但其行为契合介绍卖淫功的构功要件。起首，阎吉粤有介绍卖淫的行为，阎吉粤从网友处获得QQ号码和该号码创建的QQ群后，明知该群内的成员次要为卖淫嫖娼人员，其充费维持该群的品级，为卖淫嫖娼人员供给了彼此联络的平台，并通过询问群内的嫖客和卖淫女，用本身的群主权限在卖淫女和嫖客互相证明的群成员网名前加头衔标识，以便于卖淫女和嫖客更为便利地施行卖淫嫖娼行为，该行为即属于为卖淫人员和嫖客成立前言、发布卖淫嫖娼信息停止明示的行为。固然阎吉粤没有间接在卖淫女和嫖客之间牵线搭桥，但是其以上的行为相当于在特定的成员群体中向卖淫女和嫖客彼此介绍身份，供给准确便利的可选择的卖淫嫖娼人员信息和联络体例，该行为即属于介绍卖淫行为。其次，群成员根据其供给的卖淫女和嫖客信息，停止了屡次卖淫嫖娼活动，契合《涉卖淫刑案阐明》第八条第一款第（二）项“介绍二人以上卖淫的”规定。固然阎吉粤在施行以上行为的过程中未及收费就被查获，但该阐明第八条第三款对此明白规定，介绍别人卖淫能否以营利为目标，不影响立功的成立。
（二）被告人阎吉粤的行为既构成不法操纵信息收集功，又构成介绍卖淫功，应当以介绍卖淫功定功惩罚
《刑法》第二百八十七条之一第一款规定：“操纵信息收集施行下列行为之一，情节严峻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单惩罚金：（一）设立用于施行诈骗、教授立功办法、造做或者销售违禁物品、管束物品等违法立功活动的网站、通信群组的；（二）发布有关造做或者销售毒品、枪收、淫秽物品等违禁物品、管束物品或者其他违法立功信息的；（三）为施行诈骗等违法立功活动发布信息的。”第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他立功的，按照惩罚较重的规定定功惩罚。”理论中，操纵计算机收集发布招嫖信息公开介绍卖淫的情状比力常见，因而，关于操纵信息收集发布招嫖信息，情节严峻的行为，根据法令的规定，能够根据不法操纵信息收集功来追查刑事责任。关于确实促成必然数量的卖淫嫖娼人员达成交易的，可适用介绍卖淫功追查责任。据此，《涉卖淫刑案阐明》第八条第二款规定：“操纵信息收集发布招嫖违法信息，情节严峻的，按照刑法第二百八十七条之一的规定，以不法操纵信息收集功定功惩罚。同时构成介绍卖淫功的，按照惩罚较重的规定定功惩罚。”
（撰稿：更高人民法院第五巡回法庭 李剑弢
审编：更高人民法院刑四庭 陆建红）