文：子非鱼
比来碰到好几个如许的征询， 能不克不及签定承包合同躲避劳动关系？
那还实欠好说。
2022年7月4日，更高人民法院发布第32批共7件指点性案例，此中指点案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》对此停止了回应。
案例次要内容：
2016年4月8日，聂美兰与北京林氏兄弟文化有限公司签定了《协做设立茶叶运营项目标协议》，内容为：
第一条 两边约定，甲方出资停止茶叶项目投资，聘用乙方为茶叶运营项目司理，乙方负责公司的办理与运营。
第二条 待项目启动后，两边配合设立公司，乙方可享有办理股份。
第三条 利益分配，在公司设立之前，乙方按根本工资加业绩体例取酬。公司设立之后，按两边的持股比例停止分配。乙方负责办理和运营，取酬体例：根本工资＋业绩、奖励＋股份分红……
协议签定后，聂美兰到该项目上工做，工做内容为负责《中国书画》艺术茶社的运营办理，次要负责招待、茶叶销售等工做。林氏兄弟公司的法定代表人林德汤根据每月根本工资10000元的原则，每月15日通过银行转账向聂美兰发放上一天然月工资。聂美兰告假需经林德汤批准，且现实缺勤天数影响工资的实发数额。2017年5月6日林氏兄弟公司通知聂美兰末行协做协议，聂美兰现实工做至2017年5月8日。
聂美兰申请劳动仲裁，认为两边系劳动关系，林氏兄弟公司则主张两边系协做关系。仲裁委驳回了聂美兰的全数仲裁恳求，聂美兰不平，遂诉至法院。
法院认为：
1.劳动关系适格主体以“协做运营”等为名订立协议，但协议约定的两边权力义务内容、现实履行情状等契合劳动关系认定原则，劳动者主张与用人单元存在劳动关系的，人民法院应予撑持。
2.用人单元与劳动者签定的书面协议中包罗工做内容、劳动报答、劳动合同期限等，契合劳动合同法第十七条规定的劳动合同条目，劳动者以用人单元未订立书面劳动合同为由要求付出二倍工资的，人民法院不予撑持。
那个案例出格有意思，但没有答复聂美兰为何要确认劳动关系。
确认劳动关系之后，对其有何益处？对劳动者有利，对用人单元倒霉。
那也能够阐明为何企业要与员工签定协做协议。其背后的原因就是：用工成本。
就以更高院指点案例为例，按协做关系，公司只需要每月付出1万元。因为此案被认定为劳动关系纠纷，公司除付出工资1万月每月外，还得补缴社保、公积金，社保缴费比例可能27%，社保费用约2700元。公积金缴费按更低基数5%计算，公积金费用500元。
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谜底就出来了，用工成本。那就很好的阐了然，为何良多公司想躲避劳动关系，达成去劳动关系化的次要目的。 更高院的案例中，公司去劳动关系化失败次要表示在什么处所呢？
第一，两边在协议中明白约定聘用聂美兰为茶叶运营项目司理，协做是平等关系，聘用一般是雇佣的意思。
第二，约定了报答、业绩，而若是是承包则是出资、风险。
第三，对聂美兰的办理，如按月报告请示考勤等。
本案给公司的启迪是， 对合同性量的认定并非仅凭合同名称确定，法院对合同名下两边现实关系的审查。挂羊头卖狗肉，很难骗过法官。法院会重点审查，两边有无隶属性，有无隶属性是从劳动者有无承受用人单元的办理、遵守用人单元的劳动规律。
签定承包合同，就必然是无效的吗？
广东省高级人民法院曾发布一路承包关系同为劳动争议的典型案例：
案例次要内容：
黄健威等与尚品公司确认劳动关系纠纷案。公司提交的《餐厅中厨承包协议书》约定：
黄健威负责承包尚品公司中厨部分工做，承包期为一年，自2014年3月1日起至2015年2月28日；劳动报答按入场19人、人均3800元、合计72200元计发，于次月15日发放。
法院认为：
根据承包协议，黄健威与尚品公司之间其实不存在劳动关系，且黄健威也无供给证据证明其在与尚品公司签定承包协议前已经入职尚品公司。
别的，黄健威对其别人停止劳动办理，决定其别人的劳动报答原则并由其付出劳动报答，且其不是尚品公司员工，非代表尚品公司对其别人履行职务行为，其别人与尚品公司也不存在劳动关系。
再回到开头的问题， 签定承包关系、协做关系或者劳务关系，能躲避劳动关系吗？
1、若是为了去劳动关系化，把劳动关系的员工签定为承包关系，可能率躲避不了劳动关系。究竟结果法官是从本色上审查。或许有些法官很“商事”，刚从民二庭调到劳动争议审讯庭，但也是小概率事务。
如争议极大的（2020）渝02民末1020号案：一审认为劳动关系，二审认为，陈定华在与博智物业公司去除劳动关系后，自愿与博智物业公司签定《承包运营协议》，博智物业公司按合同约定收取固定承包费后，剩余的收入均归陈定华所有，盈利或吃亏的风险由陈定华本身承担，所以两边并没有经济上的隶属性。
陈定华的收费时间段虽受区政府相关文件规定的收费时间段限造，但陈定华在收费时间段内的上、下班时间由其本身掌握，其实不受博智物业公司的约束，所以两边也没有人格上的“隶属性”。
因博智物业公司与陈定华不存在劳动法上的从属关系，应当认定两边不存在劳动关系。虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定能够参照“工做证”“工做服”等外在凭证认定两边能否存在劳动关系，但该条目的适用应当以两边存在从属关系为前提。
一审法院在两边签定有《承包运营协议》的前提下，漠视两边不存在从属关系那一素质特征，仅从“工做证”、“工做服”等外在凭证认定两边存在劳动关系确有不妥。
2、将劳动关系改为承包关系，有承担额外成本的风险。如前所述，面对社保、公积金补缴，以及经济抵偿、加班费、年休假，万一工伤更可怕。若是公司的预算是10000元一小我，不如将看不见的成本算进10000里面。
3、并不是改为承包合同后就无用。上述广东的案例即可以证明。并且，若是承包合同中明白了待遇、工做内容，法院也不会撑持二倍工资。
4、实要用承包关系来取代劳动关系，切记做到传神或者说做到实处。即公司与承包者明白权力义务，不要在约定中呈现聘用、工资的字眼，在履行过程中，更强调成果，对成果付费，不要对劳动过程停止监视、办理，承包关系应该显得更独立。出格是不要对承包者考勤，对承包者违纪停止惩罚等。
5、承包关系并不是就必然是更好的，节约了成本，但是承包者与公司是合同协做关系，其不变性也不强、忠实度也不高。在用的过程中是节约了，但是若是流失率高，雇用也是要成本的。
6、切记工感冒险。合同约定，一般仍是有约束力的。但是假设承包关系下，员工受伤了，如酒店的大厨，其很容易为了工伤去申请确认劳动关系，一旦认定，对单元来说是庞大的成本。关于工感冒险高的行业，用承包关系去取代劳动关系，风险不成控。好比建筑范畴，固然承包给了包领班，但是发包单元对包领班利用的人员仍要承担工伤责任。
7、劳动关系下，企业的用工成本很高，但承包体例只是此中的一种。企业能够评估各类用工风险，除劳动关系、合同关系，还有劳务调派、劳务外包、非全日造用工、劳务用工等多种用工形式，能够从中选择风险与成本皆可控的。劳动关系用工也并没有那么可怕，企业可在精巧办理上动手。
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